En el nostre actual sistema penal fa temps que s'ha buidat el dubte, de si és possible la comissió del delicte de prevaricació per omissió, concretament des de l'Acord del Ple no jurisdiccional de la Sala penal del Tribunal Suprem, el qual es va replantejar la qüestió, després de l'anàlisi de la Llei 30/92 del Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú, la qual en determinats supòsits concedeix al silenci administratiu la mateixa eficàcia que si es tractés d'una resolució administrativa.
Per analitzar si uns fets determinats poden ser, o no, constitutius de delicte de prevaricació urbanística comès per comissió per omissió, de l'article 320 en relació amb l'11 del Codi Penal, s'ha d'anar analitzant si concorren cadascun dels pressupostos no només dels tipus que contenen la conducta delictiva, sinó a més els pressupostos que exigeix l'article 11 del Codi Penal, precepte en el qual s'estableix la possibilitat d'equivalència entre l'acció i l'omissió, sempre que concorrin una sèrie de circumstàncies. Per descomptat l'operació intel·lectual corresponent a l'anàlisi concreta de si la conducta és *subsumible en el tipus penal, es troba almenys en un graó més amunt, en el que a complexitat de refereix, en relació amb l'objectiu pretès en aquest escrit que no és un altre que l'anàlisi merament teòrica de la qüestió.
Per a l'aplicació de l'article 11 del Codi Penal és necessari que concorrin els següents pressupostos: a) una situació típica, b) absència de l'acció determinada que li era exigida i c) capacitat de realitzar-la; així com altres tres requisits que li són propis i necessaris perquè pugui afirmar-se la imputació objectiva: la posició de garant, la producció del resultat i la possibilitat d'evitar-ho *STS 784/1997, de 2 de juliol; 426/2000, de 18 de març; 647/2002, de 16 d'abril i *STS 1093/06 de 18 d'octubre.
En el delicte de comissió per omissió, el subjecte s'ha de trobar en una posició de garant respecte al ben jurídic protegit i aquesta situació li ha de ser imposada bé per llei o per contracte a actuar, o per haver creat una ocasió de risc pel ben jurídic protegit mitjançant una acció o omissió precedent; a més, l'autor ha de tenir el control sobre la font de perill i la possibilitat d'actuar, havent-se d'en aquest últim suposat valorar la hipotètica eficàcia de l'acció que s'omet. Ja que en cas *contrarío, si les conseqüències de la seva acció fos previsible que haguessin estat irrellevants pel ben jurídic protegit, cap importància tindria la passivitat del subjecte i per això la conducta no podria ser de cap manera delictiva.
A més, en la prevaricació es pretén salvaguardar uns principis bàsics del nostre actual sistema, que no són uns altres que el d'actuar l'administració pública amb objectivitat a servei dels interessos generals i amb submissió plena a la llei i al dret, dels articles 103, 106 i 9.3 de la Constitució Espanyola. Aquest control que es compleixen aquests principis bàsics s'ha de produir tant per la pròpia administració com pels òrgans judicials, devent tenir en compte a tals efectes que el dret penal és un dret de caràcter fragmentari i és l'última ràtio sancionadora, per la qual cosa solament aquelles conductes que menyscabin els drets més essencials i que incideixin de forma significativa en els administrats i en la comunitat, amb perjudici potencial o efectiu en els interessos de tots dos o de la causa pública deuran ser mereixedores del seu coneixement per aquesta jurisdicció, deixant a la jurisdicció Contenciós-Administrativa el coneixement de la resta d'il·legalitats i irregularitats (*STS 538/05 de 28 d'abril).
La resolució ha de ser arbitrària, per la qual cosa no és suficient amb que sigui jurídicament incorrecta, sinó que no de poder ser sostenible mitjançant cap mètode acceptable d'interpretació de la Llei, en tots aquests casos, és clar que la decisió es basa en la tergiversació del dret aplicable i que aquest ha estat reemplaçat per la voluntat del funcionari. Aquesta il·legalitat ha de ser clara i raonable ja que en cas contrari sempre quedaria el dubte i tal circumstància faria desaparèixer la possibilitat que el fet fos delictiu. Finalment, no s'ha d'oblidar l'element subjectiu de l'injust, o el que és el mateix, el coneixement del subjecte que actua a gratcient en contra de les previsions legals.
Per a la consumació del tipus penal de prevaricació del 404 del Codi Penal, no s'exigeix la producció d'una dany efectiu a la causa pública o servei en qüestió; el dany que es produeix és quant al menyscapte de la consideració, confiança i imatge que els ciutadans tenen respecte al funcionament de les administracions públiques i a la manera de procedir de les autoritats i funcionaris públics, que al cap i a l'últim no té una altra conseqüència que el menyscapte en la confiança dels ciutadans en l'adequat funcionament de l'estat de dret (*STS 1382/02 de 17 de juliol). Finalment, no s'ha d'oblidar l'element subjectiu de l'injust, o el que és el mateix, el coneixement del subjecte que actua a gratcient en contra de les previsions legals.
Una vegada concorrin tots els pressupostos abans esmentats s'ha d'analitzar si en el supòsit concret es donen els requisits exigits en el tipus del 320 del Codi Penal, a tals efectes s'ha de tenir en quanta que el propi article es remitent al 404, tractant-se d'una prevaricació especial, amb raó en l'especial matèria en la qual la mateixa es desenvolupa, així el tipus estaria format pels següents pressupostos:
A) Un nucli bàsic consistent en un delicte de prevaricació de l'article 404 del Codi Penal; en aquest punt em remeto a l'anteriorment esmentat respecte a aquest tipus delictiu.
B) Un element perifèric, però *cualificante, i fonamentalment objectiu referit a l'urbanisme. Formen part d'aquest element perifèric:
1) Element Objectiu.-Que la decisió injusta, nucli de la prevaricació, es concreti en un projecte d'edificació o en la concessió d'una llicència urbanística.
2) Element Normatiu.-Que tal concessió sigui contrària a les normes urbanístiques vigents al temps de comissió del fet.
3) Element Subjectiu Secundari.-S'especifica que el subjecte actiu general, l'autoritat o funcionari públic, està comprès quan formi part d'un òrgan col·legiat la decisió del qual es pren pel vot dels seus components i en la mesura que el subjecte prengui part determinant com a titular de dret a vot en tal òrgan, havent-ho exercitat en sentit favorable. Això suposa normalment que l'òrgan exerciti una competència pròpia o delegada. En primer lloc serà necessari analitzar els elements específics d'aquest tipus penal i només en cas que concorrin s'ha d'analitzar els bàsics del tipus delictiu de prevaricació (*STS 1440/03 de 31 d'octubre), en el present cas serà necessari endinsar-nos en un tercer terreny que no és un altre de l'anàlisi de si a més de tots els pressupostos esmentats concorre a més la modalitat de comissió per omissió del fet delictiu.
Per descomptat aquest tipus d'imputacions no és aconsellable practicar-les a la lleugera i no hi ha dubte que no és tasca fàcil provar la concurrència de tots els elements necessaris per a això, però per descomptat es tracta de conductes que encara que no massa habituals es donen amb més assiduïtat del que seria recomanable i per descomptat han ser perseguides o si més no mereixen es realitzi a les mateixes una exigent anàlisi a partir del com dilucidar si són, o no, mereixedores de ser qualificades sota aquesta denominació delictiva.
Cap comentari:
Publica un comentari a l'entrada